ART. 273, II DO CPC - CONCESSÃO DE OFICIO DA TUTELA ANTECIPADA - ABUSO DE DIREITO DE DEFESA OU PROPOSITO PROTELATÓRIO DO RÉU

O Código de Processo Civil Brasileiro em seu art. 273 trata da tutela antecipatória e da tutela definitiva de parcela incontroversa, estando o direito à tutela antecipada compreendido no direito fundamental à tutela jurisdicional (art. 5º XXXV da CF). Assim, existindo prova inequívoca e convencendo-se o juiz da verossimilhança das alegações, pode, a requerimento da parte, a tutela antecipada ser concedida, seja com base na urgência - quando houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação - (inc. I do art. 273 do CPC); ou com base em abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (inc. II do art. 273 do CPC); e a tutela definitiva de parcela da demanda pode ser concedida quando um ou mais dos pedidos, cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso (parágrafo 6º do art. 273).
Cabe, porém, aqui discutirmos se a tutela antecipatória prevista no inciso II do art. 273 do CPC pode ser concedida de ofício pelo Juiz, independentemente de provocação do autor, contrariando assim o disposto no caput do art. 273.
Parte da doutrina, entende ser inadmissível a concessão de ofício, estando a necessidade de provocação do autor fundada na responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela (autor), posto que este arcará com eventuais prejuízos causados ao adversário (réu) na hipótese de reversibilidade da medida, aplicando por analogia o art. 475-O, I e 811 do CPC, e o que não seria possível caso a antecipação dos efeitos da tutela fosse deferida por uma decisão judicial que o autor não pleiteou. Para Alexandre Freitas Câmara, a exigência de requerimento da parte é consentânea com o princípio da demanda, não podendo o judiciário conceder o que não foi pleiteado.
Contudo, doutrinadores de peso, como José Roberto dos Santos Bedaque e Carlos Augusto de Assis, entendem ser perfeitamente possível que o magistrado venha “ex officio” antecipar os efeitos da tutela punitiva, afim de assim preservar a lealdade processual, sendo ainda que para Cássio Scarpinella Bueno1, "É irrecusável a questão sobre ser possível ao juiz conceder a tutela antecipada de ofício, isto é, sem pedido expresso para aquele fim. À luz do ‘modelo constitucional do processo civil’, a resposta mais afinada é a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor ‘efetividade’, máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial. Ademais, trata-se da interpretação que melhor dialoga com o art. 797 (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte II), tornando mais coerente e coeso o sistema processual civil analisado de uma mesma perspectiva".
À meu ver, no caso em comento, pode o juiz conceder a antecipação de tutela de ofício, posto que o abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito protelatório do réu enseja a adoção de uma conduta ativa do Magistrado, na defesa da efetividade da tutela jurisdicional, prevenindo ou até reprimindo ato contrario à dignidade da Justiça (art. 125, III do CPC), sendo ainda que a concessão da tutela antecipada fundada no inciso II do art. 273 do CPC não encontra óbice no caput do referido artigo, já que quando interposta a ação, o Magistrado está autorizado a agir de ofício para prestar uma tutela adequada e efetiva (princípio do impulso oficial), não esbarrando nos princípios da demanda e no princípio dispositivo, uma vez que estes não são absolutos.
Ademais, a impossibilidade de concessão de ofício pelo magistrado da tutela antecipada quando caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, vem, além de afrontar a efetividade da tutela jurisdicional (art. 5º, inc. XXXV da CF), violar ainda o direito fundamental ao processo sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII da CF). O que deve se observar é a tendência processual moderna na busca da efetividade da tutela jurisdicional e da celeridade de tramitação, que tem como fundamento a própria Constituição Federal e subsidiariamente o art. 461, do CPC, onde é plenamente possível ao magistrado de ofício conceder a tutela, determinando assim as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente, tudo para evitar que uma das partes venha a se beneficiar com a demora do processo.
Ademais, temos que nos exatos termos do art. 14 do CPC, é dever da parte expor os fatos em juízo conforme a verdade; proceder com lealdade e boa-fé; não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito; e cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final; sendo que este ultimo caso constituí ato atentatório ao exercício da jurisdição, passível de multa (parágrafo único do art. 14 do CPC).
Ainda, pelo princípio da lealdade, aquele que litiga de má-fé (art. 17 do CPC) pode ser condenado, de oficio pelo magistrado, ou a requerimento da parte, a pagar multa de 1% sobre o valor da causa e indenizar a parte contraria dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou (art. 18 “caput” e parágrafo 2º do CPC), podendo responder ainda por perdas e danos (art. 16 do CPC) e por abuso de direito (art. 187 do CC).
Portanto, indubitável, que se o réu abusa de seu direito de defesa, protelando o feito, deixando de proceder com a lealdade e boa-fé esperada, descumprindo assim com seu dever de parte, litigando de má-fé, cabe ao juízo, independentemente de requerimento da parte, agir de forma à punir e desestimular o réu da tentativa de retardar o feito, buscando-se assim maior efetividade da tutela jurisdicional e um processo célere, reprimindo qualquer ato contrario à dignidade da Justiça, pelo que, entendo, que não só pode, mas deve, o magistrado neste caso antecipar, de ofício, os efeitos da tutela pretendida pelo autor, e o que não o inibe de também sancionar o comportamento temerário, desleal, abusivo, ímprobo do réu, que é repelido pelo ordenamento jurídico, aplicando desta feita as penas do arts. 14, parágrafo único, 18 “caput” e parágrafo 2º do CPC.
Assim, é certo que a intenção do legislador foi a de punir a parte, que, valendo-se de práticas protelatórias ou abusivas, venha a procrastinar o andamento do feito, retardando que o seu opoente alcance o que lhe é de direito processualmente. E para coibir tal prática, entendo que deverá o magistrado, desde logo, antecipar os efeitos da tutela para o autor, providência esta que, quando adotada, fará com que se tornem inócuas as atitudes protelatórias do réu. Nas palavras de Roberto de Assis Matos “A jurisdição, já invocada, jamais deve ficar inerte quando por seu investido for constatado que se pretende retardá-la ou silenciá-la. A justiça é cega, mas ao sentir o cheiro ou ouvir rumores de deslealdade processual, não pode emudecer.” 2.
NOTAS:
1. Curso sistematizado de Direito Processual Civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 09-41. Material da 5ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de especialização televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG.

2.Tutela antecipada: possibilidade de concessão "ex officio" quando verificado abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2310, 28 out. 2009. Disponível em:

BIBLIOGRAFIA:
MATOS, Roberto de Assis. Tutela antecipada: possibilidade de concessão "ex officio" quando verificado abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2310, 28 out. 2009. Disponível em: . Acesso em: 3 nov. 2010.

NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 264, 28 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em: 3 nov. 2010.

WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Processo Civil – Curso Completo – 4 Ed. Revista Atualizada – Belo Horizonte: Del Rey,2010.

A impotância da análise das condições da ação

A Constituição Federal garante em seu art.5º, XXXV, o direito de ação, assegurando, pois, a tutela jurisdicional à todos os cidadãos, sem quaisquer distinções. Já o Código de Processo Civil vigente adotou a concepção eclética de Liebman sobre o direito de ação, e dessa maneira, embora o direito de ação seja abstrato e autônomo, necessário que haja o preenchimento de determinadas condições que se relacionam com a pretensão a ser julgada. Assim, enquanto o direito constitucional de ação é incondicional, o direito processual de ação depende de determinadas condições, quais sejam, possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse de agir.
Para a teoria de Liebman, as condições da ação não se confundem com o mérito, ainda que sejam auferidas à luz da relação jurídica de direito material discutida no processo, e, quando ausentes, geram uma sentença terminativa de carência da ação, nos termos do art. 267, VI do CPC, sem a formação de coisa julgada material, e a aferição das condições da ação pelo juiz pode-se dar a qualquer tempo e grau de jurisdição, e de ofício, por tratar-se de matéria de ordem pública, ou por iniciativa das partes, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC.
Atualmente, porém, discute-se a verdadeira importância e utilidade em analisar as condições de ação, em se saber se estas são ou não matéria de mérito, sendo que tal importância e relevância estaria nos efeitos da coisa julgada sobre a sentença que reconhece alguma das hipóteses do art. 267, VI do CPC, posto que em sendo de mérito, a sentença faria coisa julgada material, impedindo a repropositura de ação idêntica na forma prevista pelo art. 268 do CPC.
Aos que defendem a doutrina eclética, como Tesheiner que define as condições da ação “como aquela parcela do mérito imune à coisa julgada” 1, afirmam que é absurda a tese de que o exame das condições da ação envolve mérito, uma vez que implicaria em admitir um conceito de mérito distinto daquele adotado pelo Código de Processo Civil, e buscam contornar o problema da identidade das condições da ação com o mérito da causa, afirmando que a investigação de tais elementos não constitui em exame de mérito porque fundada em juízos hipotéticos.
Contudo, entendo, seguindo a doutrina de Adroaldo Furtado Fabrício que, o exame das condições da ação “não esgota o meritum causae, mas é com certeza um passo que se dá dentro do mérito” 2. Ainda, o magistério de Galeno Lacerda: “Se (o magistrado) julgar inexistentes as condições da ação referentes à possibilidade jurídica e à legitimação para a causa, proferirá sentença de mérito, porque decisória da lide” 3.
A maior crítica acerca da adoção da teoria eclética de Liebman pelo nosso direito positivo se consubstancia no fato de que o juiz ao apreciar as condições estaria, ao final, decidindo sobre o mérito da ação, tendo em vista que teria de analisar elementos da relação jurídica de direito substancial havida (ou não) entre as partes.
Assim, doutrinadores de peso, como Luiz Guilherme Marinoni, Leonardo Greco, Barbosa Moreira, Araken de Assis, defendem a teoria da asserção, para a qual as condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, com um provimento final de mérito, devendo as condições da ação serem verificadas em abstrato, considerando-se que as assertivas do autor na inicial são verdadeiras, sob pena de ter-se uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. Para tal teoria, exigir-se a demonstração das condições da ação significaria, na prática, afirmar que só tem ação quem tem o direito material.
Portanto, aplicando-se a teoria da asserção, a sentença terminativa por ausência de condição da ação proferida após cognição profunda das alegações das partes, com esgotamento dos meios probatórios, implica em julgamento de mérito, não obstante fundamentada no art. 267 do CPC.
Para melhor exemplificação temos o seguinte exemplo: ação de cobrança interposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, durante o curso do processo, que o autor não é titular do crédito, para a teoria da asserção a hipótese é de improcedência do pedido e não de carência da ação, há o julgamento da improcedência do pedido, em relação ao mérito a sentença não é terminativa, mas definitiva, a qual faz coisa julgada material.
Para Candido Rangel Dinamarco, Ada Pelegrini Grinover e Antonio Carlos de Araujo Cintra “a exigência da observância das condições da ação deve-e ao princípio da economia processual; quando se percebe, em tese, segundo a afirmação do autor na petição inicial ou os elementos de convicção já trazidos com ela, que a tutela jurisdicional requerida não poderá ser concedida, a atividade estatal será inútil, devendo ser imediatamente negada.” 4
Luiz Guilherme Marinoni, entende que o estudo das condições da ação se deve a uma “inadequada compreensão do instituto da coisa julgada material”, explicando que “supõe-se que a sentença que afirma a ausência de uma condição da ação não produz coisa julgada material (...) se é evidente que aquele que escolheu a via errada deve ter o direito de voltar a ingressar em juízo através da via adequada, é completamente falso que a sentença que afirma que a via escolhida é inadequada não produz coisa julgada material e que somente por isso o autor tem o direito de voltar a juízo elegendo a via correta. A sentença que afirmou que a via escolhida pelo autor não era adequada não permite que o autor volte a juízo através da via já afirmada inadequada e, nesse sentido, produz coisa julgada material, impedindo a propositura da ação que já foi proposta (...) Quando é solicitado ao juiz a via adequada – e, portanto, uma outra via, diferente daquela que já foi afirmada inadequada -, o juiz está diante de outra ação, diferente daquela que produziu coisa julgada material.” E completa o autor “não há vantagem alguma em se falar em sentença de carência da ação, em vez de pensar em sentença de improcedência do pedido (...) Não deveria existir condição de ação, e nesse caso o CPC não precisaria, justamente porque em tese não deveria, distinguir a sentença de carência de ação da sentença que julga o mérito substancial.” 5
Ademais, tem-se que inobstante o CPC adotar expressamente a teoria eclética, bem como haver aqueles que defendam inexistir identidade entre as condições da ação e o mérito da causa, a jurisprudência, vem se inclinando no sentido de que o julgamento das condições da ação implica em exame do mérito. Veja-se decisão do C. STJ:
“RESCISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DO PEDIDO. EXTINÇÃO. JULGAMENTO DE MÉRITO. INTERESSE DE RECORRER. Quando, no julgamento de ação rescisória, proclama a impossibilidade jurídica do pedido, o tribunal está julgando o mérito da rescisória. Em tal caso não se pode dizer que houve simples extinção do processo. (...)”6 .
Portanto, à meu ver, correto seria a aplicação da teoria da asserção, o que viria à diminuir os transtornos causados pela aplicação literal do § 3º do art. 267 do CPC, indo ao encontro da celeridade e tempestividade processual, revelando-se, portanto, adequada quando se defende uma concepção abstrata do direito, e seguindo as lições de Luiz Guilherme Marinoni o juiz ao realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão, sendo que a natureza da sentença, se processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou “nomen juris” atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva.
______________________
1. Tesheiner, José Maria Rosa. Elementos para uma Teoria Geral do Processo. p.128.
2. Fabrício, Adroaldo Furtado. “Extinção do Processo” e Mérito da Causa, in “Saneamento do processo: Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerdap. p.46.
3. Lacerda, Galeno.”Despacho Saneador”, p. 82.
4. Teoria Geral do Processo. 22. Ed. São Paulo: Malheiros, p. 274
5. Manuel de Processo de Conhecimento. RT, p. 65
6. REsp 819.352/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª T, DJ 21.05.2007 p. 574.

BIBLIOGRAFIA:
- FILIAR, Rodrigo José, Breve análise das condições da ação sob um ponto de vista doutrinário clássico, Âmbito Jurídico, Rio Grande, 73, 01/02/2010. Disponível em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revistaartigos_leitira&artigo_id=7225.Acesso em 13/09/2010.
- WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Processo Civil – Curso Completo – 4 Ed. Revista Atualizada – Belo Horizonte: Del Rey,2010.

Termo inicial para contagem do prazo para pagamento voluntário - art. 475 - J do CPC

A Lei 11.232/05, que alterou a sistemática da execução de título judicial, acrescentou o artigo 475-J do Código de Processo Civil, dispondo que “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”. Ocorre que referido artigo não refere a partir de quando começa a correr o prazo para pagamento espontâneo da condenação, e o que vem sendo de grande controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência.
Há várias interpretações e opiniões a respeito da questão na doutrina pátria, sendo opiniões substancialmente distintas, e que partem de enfoques progmáticos totalmente diferentes, pelo que venho apenas de modo exemplificativo expor: uma corrente defende que o prazo tem início no momento em que a sentença se torna exequível, seja porque transitou em julgado, seja porque impugnada por recurso destituído de efeito suspensivo; outra corrente sustenta que o prazo tem início com o trânsito em julgado da decisão, ainda que esta seja impugnada por recurso que não tenha efeito suspensivo; outra concepção, sustentada por Cássio Scarpinella Bueno, é que tendo havido recurso, o prazo em questão tem início após a intimação das partes acerca da baixa dos autos, bastando que a intimação se dê na pessoa de seus advogados; ainda para uma outra corrente, o prazo para pagamento voluntário teria início com a intimação pessoal do executado.
Na Jurisprudência há também divergência quanto a interpretação do dispositivo legal em questão, sendo que parte entende que a multa de 10% sobre o valor da condenação incide automaticamente se o débito não for pago no prazo de 15 dias contados do trânsito em julgado da condenação, se líquida, dependente apenas de cálculo aritmético, ou fixada em liquidação; e outra parte da Jurisprudência entende que o prazo de 15 dias previsto no art. 475-J do CPC, tem como termo ‘a quo’, a intimação do executado para pagamento, na pessoa de seu advogado, sendo, pois, necessário a baixa dos autos; o requerimento do credor; e a intimação do devedor na pessoa de seu advogado.
O STJ, em uma de suas primeiras manifestações a respeito do tema, no Resp n° 954859 (3ª Turma - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJ 27/08/2007), entendeu que o termo inicial dos 15 dias previstos no art. 475-J do CPC deve ser o trânsito em julgado da sentença, e o que continuou sendo sustentado pela 3ª Turma.
Com a devida vênia, a meu ver referido entendimento encontra-se totalmente equivocado, posto que fere a segurança jurídica, sendo certo que as reformas do CPC não visam apenas à celeridade e agilização, mas devem aliá-las à segurança jurídica, sem a qual o processo torna-se um instrumento despido de um mínimo de regras e em desacordo com os preceitos constitucionais que à ele estão ligados. Vale ainda destacar que o cumprimento de sentença não poderia se efetivar de forma automática, ou seja, logo após o transito em julgado da decisão, posto que nos termos do art. 475-J combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, incumbe ao credor o exercício de determinados atos para o regular cumprimento da sentença condenatória, em especial requerer em juízo, que se de ciência ao devedor sobre o montante apurado, consoante apresentação de memória de calculo descriminada e atualizada.
Ademais, entendo que necessária a realização de intimação do devedor, uma vez que o art. 240 do CPC dispõe que: "Salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e para o Ministério Público contar-se-ão da intimação". Ora, não tendo o art. 475-J do CPC previsto disposição contrária em relação ao art. 240 do CPC, “data maxima vênia” é dever do Estado realizar a intimação do devedor.
Assim, melhor entendimento é aquele dado pela outra parte da Jurisprudência, e o que é sustentado também pelo C. STJ em sua 4ª Turma, à exemplo: AgRg no REsp 109629/RS - Rel. Ministro João Otávio de Noronha - DJe 14/09/2009; e o que após inúmeras divergências jurisprudenciais foi levado à Corte Especial do STJ com a finalidade de obter interpretação definitiva a respeito do art. 475-J do CPC, na redação que lhe deu a Lei n. 11.232/2005, a qual entendeu como vencedora a tese da 4ª Turma, no sentido e que o cumprimento de sentença não se dá de forma automatíca logo após o transito em julgado, sendo necessária a baixa dos autos ao juízo de origem, com a oposição deste do “cumpra-se”, devendo o devedor ser intimado para pagamento voluntário, na pessoa de seu advogado, por publicação da imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de 15 dias, a partir de quando, caso não o efetue, passará a incidir sobre o montante da condenaão a multa de 10% prevista no art. 475-J “caput” do CPC. (Resp. 940274/MS – rel. p. Ac. Min. João Otavio de Noronha – Dje 31/05/2010 – Informativo de Jurispridência do STJ nº 429, período de 05 à 09 de abril de 2010).
Conquanto dito entendimento seja melhor ao que era sustentado pela 3ª Turma do STJ, a meu ver, a interpertaçao correta ao art. 475-J do CPC, é aquele sustentado por parte da doutrina seguindo o magistério de Tereza Arruda Alvim Wambier, no sentido de que há a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença condenatória de quantia. Assim, a intimação deve ser feita na pessoa do executado (e não na pessoa de seu advogado), correndo assim o prazo de 15 dias para pagamento voluntário à partir da dita intimação, uma vez que o caráter coercitivo da multa a que aduz o artigo 475-J poderia ser ineficaz caso a intimação fosse dirigida ao advogado que não é parte, sendo certo que o cumprimento da obrigação não é ato cuja realização dependa de advogado, mas sim de comportamento da parte.
E tão certo que a interpretação do atual art. 475-J do CPC deve ser no sentido de que necessária a intimação pessoal do devedor, que para por fim a divergência, o anteprojeto do CPC, enviado ao Congresso Nacional no ultimo dia 08 de junho, em seu art. 490 parágrafo 1º dispõe que “a parte será pessoalmente intimada por carta para o cumprimento da sentença ou da decisão que reconhecer a existência de obrigação”. E ainda o art. 495 do anteprojeto que trata da multa em caso de não pagamento voluntário: “Na ação de cumprimento de pagar quantia, transita em julgada a sentença ou a decisão que julgar a liquidação, o credor apresentará demonstrativo de calculo descriminado e atualizado do débito, do qual será intimado o executado para pagamento do débito no prazo de 15 dias sob pena de multa de 10%.”
Assim, por tudo o que foi exposto neste trabalho, e inobstante entendimentos em sentido contrario, entendo que a fase de cumprimento de sentença não se inicia automaticamente a partir do transito em julgado, incumbindo ao credor o exercício de atos para o regular cumprimento da sentença condenatória, sendo necessária a intimação pessoal do executado para pagamento, uma vez que o cumprimento da obrigação não é ato cuja realização dependa de advogado, mas é ato da parte, posto que o ato de cumprimento ou descumprimento do dever jurídico é algo que somente será exigido da parte, e não de seu advogado, salvo se houvesse exceção expressa a respeito, o que inexiste no art. 475-J “caput” do CPC. E assim, concedida oportunidade ao devedor para pagamento voluntário, e não havendo pagamento no prazo de 15 dias, contados da intimação pessoal do executado para pagamento, incidirá sobre o montante da condenação a multa de 10%.
BIBLIOGRAFIA:
- WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC (inserido pela Lei 11.232/2005). Disponível em http://www.tex.pro.br/ . Acesso em 12 de jul. 2010.
- ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. Cumprindo a sentença de acordo com a Lei nº 11.232/2005. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, nº 1111, 17 jul. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8653. Acesso em: 12. jul. 2010.
- BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Processo Civil. Termo inicial do prazo de 15 dias. Art. 475-j do CPC. REsp 940274/MS. Rel. Min. Humberto de Gomes Barros – Rel. para Acórdão Min. João Otavio de Noronha –Brasília, DF, 07 de abril de 2010. DJ 31/05/2010.

A expectativa de vida para fins de pensionamento decorrente de indenização por danos materiais

Há muito os Tribunais vinham preconizando que em casos de indenização por dano material em forma de pensão mensal (decorrente de ato ilícito), o limite razoável de vida do brasileiro, quer dizer, a expectativa de vida do ser humano, era de 65 anos de idade, e este era assim o limite para o pensionamento.

Porém tal visão estática vem sendo combatida pelo STJ, o qual vem decidindo que em conformidade com a atual Tabela do Ministério da Previdência e Assistência Social, a expectativa de vida do ser humano passou para 69/70 anos, o que, contudo, não vem sendo observado na prática forense, e não digo pelos Magistrados, mas sim, e infelizmente, por alguns colegas advogados, que deixando de acompanhar a evolução da jurisprudência, pleiteiam a indenização até o limite de 65 anos, e do que, à meu ver, não pode a sentença ir além, afim de não dar margem a decisão “ultra petita” e violar os arts 460,128 e 2º do CPC. Com a devida vênia, fica aqui minha crítica.

Vale transcrever trecho do voto da Ilustre Ministra Nancy Andrigui, no julgamento do REsp 885.126/RS - RECURSO ESPECIAL - 2006/0198549-6 – DJ de 10.03.2008:

“Conforme sedimentou a 2ª Seção desta Corte no julgamento do EREsp 28.861/PR, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, rel. p/ acórdão Min. Dias Trintade, DJ de 28.02.1994, ‘a indenização, em forma de pensão, em caso de dano material, perdura até a expectativa de vida da vítima’ (grifei).
Outrossim, como também já decidiu este Tribunal, a estimativa do tempo de vida da vítima deve ser fixada com base na expectativa média de vida do brasileiro, desconsiderando-se indicadores regionais, inclusive com vistas à uniformização da jurisprudência. Confira-se, neste diapasão, os seguintes precedentes: REsp 43.304/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 07.08.1995 e ReEsp 889.869/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 26.03.1997”
Entretanto, não como ignorar que a expectativa de vida é um indicador demográfico em constante transformação, que reflete a realidade de um determinado local em um dado período de tempo, cujo calculo está sujeito a diversas variáveis, tais como avanço da medicina, violência, mortalidade infantil, saneamento básico, grau de desenvolvimento econômico, entre tantos outros.
Nesse contexto, consoante admite o próprio primeiro recorrente, ‘há muito tempo a jurisprudência cimentou entendimento segundo o qual essa expectativa de vida seria, de regra, a data em que a vítima completaria 65 anos (fls. 810) (grifei).
De fato, a despeito da existência de diversos precedentes do STJ estabelecendo em 65 (sessenta e cinco) anos a expectativa de vida para fins de pensionamento, constata-se que muitos desses julgados data do início da década de 90, ou seja, há mais de 15 (quinze) anos. Veja-se, por exemplo, os REsp’s 1.723/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 02.04.1990; 3.732/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Athos Carneiro, DJ de 01.10.1993; e 13.806/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 15.06.1992.
Oram informações divulgadas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE em seu sítio na Internet (www.ibge.gov.br), dão conta de que, entre 1980 e 2006, a expectativa de vida ao nascer, no Brasil, elevou-se em 9,7 anos, atingindo os 72,3 anos e devendo chegar aos 78,3 anos em 2030.
Como se vê, é indispensável que a jurisprudência acompanhe constantemente a evolução desses indicadores, corrigindo eventual defasagens e distorções, de modo a refletir a realidade existente em cada particular.
O próprio STJ já admitiu que ‘não obstante tenha a jurisprudência desta Corte, na maioria dos casos, fixado, para fins de indenização, com tempo provável de vida do falecido, a idade de 65 anos, certo é que tal orientação não é absoluta, servindo apenas como referência, não significando que seja tal patamar utilizado em todos os casos’ (REsp 164.824/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 21.06.1999. No mesmo sentido: REsp 705.859/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 21.03.2005 e REsp 895.225/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 09.04.2007).
Diante disso, dada a impossibilidade de fixação de um único limite temporal de pensão, não apenas porque a esperança de vida está em permanente mutação, mas, sobretudo pelas particularidades de cada processo, convém aplicar a tabela de expectativa de vida no Brasil elaborada pela divisão de estatística da Previdência Social, com base em projeção de população do IBGE, a partir da qual é possível estimar a esperança média da vida no território nacional, de acordo com a idade presente. Essa solução foi empregada, por exemplo, nos REsp’s 37.765/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 28.02.1994 e 43.304/SAP, 4ª Turma, Rel. MIn. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 07.08.1995.
A partir desse critério, já encontramos decisões dessa Corte fixando a expectativa de vida da vítima, para fins de pensionamento decorrente de indenização por danos materiais, em 69 (sessenta e nove) anos (REsp 37.765/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 28.02.1994) e 70 (setenta) anos (REsp 895.225/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 09.04.2007.)
Na espécie, a vitima completaria 30 (trinta) anos uma semana após (21.06.1996) o fatídico acidente, ocorrido em 15.06.1996, de sorte que, com base na tabela da Previdência Social, sua expectativa de vida era de aproximadamente 70 (setenta) anos, refletindo o acerto da decisão recorrida, que deve ser mantida.
Por fim, vale ressaltar que, ao contrário do que sustenta o primeiro recorrente, a fixação do limite temporal da pensão não sofre influência da qualidade de vida do de cujus. Esse elemento integra o cálculo do valor da pensão. O tempo de pensionamento considera tão-somente a esperança de vida da vítima, com base na expectativa média de vida do brasileiro.”

Aplicação do art. 745 - A do CPC no cumprimento de sentença

Na reforma das leis processuais, intenta-se não somente acelerar o procedimento, mas, principalmente, atender ao dever institucional e razão de ser da Justiça, que é a resolução dos conflitos de interesse e a efetiva realização de suas decisões.
Neste desiderato, a lei nº. 11.382/06, que alterou a sistemática da execução de título extrajudicial, acrescentou o artigo 745-A do Código de Processo Civil, dispondo sobre a possibilidade de o executado, no prazo para embargos (15 dias), reconhecendo o crédito do exeqüente, efetuar nos autos depósito de 30% do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, e requerer que o restante (70%) seja pago em seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês. Tal medida visa à realização da execução de forma menos onerosa para o devedor, atendendo ao disposto no conhecido artigo 620 da lei processual, e garantindo, de outro lado, o recebimento pelo credor do crédito em um prazo menor do que o inicialmente esperado.
Ademais, trata-se o art. 745-A do CPC de instituto heterogêneo que tem natureza potestativa, visto que o titular do direito ao parcelamento pode obtê-lo independentemente da concordância do credor, se preenchidos os requisitos do dito dispositivo legal.
Ressalte-se que, entendimento contrario sob o argumento de ofensa ao direito subjetivo do credor ao pagamento imediato, a meu ver, não prospera. O artigo 745-A, ao trazer nova forma de pagamento, atua sobre todas as obrigações nascidas em sua vigência, criando a expectativa de que o parcelamento possa ser imposto. Tudo funciona como se houvesse uma cláusula implícita, legalmente cominada, estabelecendo a possibilidade de que o pagamento seja feito em prestações caso o juiz defira o benefício solicitado pelo devedor no prazo para oposição de embargos, no seio de uma execução. A obrigação já nasce com esta limitação legal, presumindo-se que as partes têm conhecimento desta condição.
O credor tem direito a se manifestar sobre o pedido de parcelamento, mas seus argumentos devem se limitar à desconstituição dos requisitos erigidos pela Lei. Desta forma, poderão ser argüidas, “verbi gratia”, a insuficiência do depósito prévio, a intempestividade do requerimento, a prévia oposição de embargos à execução, etc., sendo, pois, vedada, a manifestação de não concordância pelo exeqüente.
Controvérsia ainda mais freqüente é quanto a aplicação dessa moratória no procedimento de cumprimento de sentença, posto que está prevista na lei somente para a execução por título extrajudicial.
Parte da doutrina e da jurisprudência, contrária a possibilidade do parcelamento, tem entendido que ele não se aplica a execução de título judicial porque o parcelamento previsto no artigo 745-A é um incidente da execução por quantia certa fundada em título extrajudicial, sendo uma alternativa aos embargos do executado, sendo que na execução da sentença os embargos não mais existem. Além disso, a execução de título judicial foi reformada pela lei 11.232/05, que não previu a possibilidade de parcelamento do crédito reconhecido. E, finalmente, que não haveria sentido trazer uma benefício ao devedor condenado em sentença judicial, normalmente proferida após anos de tramitação. Seria obrigar o credor a aguardar ainda mais seis meses para tomar medidas executivas de expropriação de bens, ou ainda, ver um devedor altamente solvente, com possibilidade de quitar a dívida imediatamente, parcelá-la por seis meses.
Inobstante referido entendimento, à meu ver, o art. 745 – A do CPC é plenamente aplicável ao cumprimento de sentença, posto que o art. 475-R do mesmo diploma legal autoriza a aplicação subsidiária das disposições reguladoras da execução de título extrajudicial à de título judicial, o que também se justifica pelo Princípio da Isonomia. Tal entendimento é sustentado por Luiz Fux e Freitas Câmara, e por parte jurisprudência. À exemplo os seguintes precedentes: TJSP 13ª Câm Dir. Priv., AI 7286228700, rel. Des. Zélia Maria Antunes Alves, j. em 11/02/2009; TJRS: 10ª Câm Cív, AI 70027819754, rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. em 23/04/2009; TJRJ – 15ª Cam. Ag. Inst. 2008.00212021. relator desembargador Celso ferreira Filho, j. 08/07/2008.
Ademais, é certo que pelos dispositivos legais que regem o cumprimento da sentença, esta deveria se desenvolver sumariamente, podendo atingir, em breve espaço de tempo, a expropriação de bem penhorado e a satisfação do valor da condenação, e por este prisma o parcelamento acabaria por procrastinar a execução. Ocorre que na prática isso não ocorre.
O que se verifica na realidade é que a localização de bens por parte do exeqüente que garantam o cumprimento da sentença judicial, a penhora, a avaliação e por final a expropriação dos bens, além de onerarem o credor, demandam tempo (superior à seis meses), não sendo assim vantajoso para este; sem dizer ainda nos casos em que vale-se o executado da impugnação com efeito suspensivo (art. 475 – M do CPC), e até mesmo da exceção de pré-executividade também com efeito suspensivo à execução; enquanto que com o parcelamento legal seria abreviada a satisfação do direito do credor, recebendo este seu credito devidamente atualizado e em dinheiro, sem precisar localizar bens do devedor e socorrer-se da realização da penhora, da avaliação, da intimação do executado e constituição de depositário, e por final, dos meios expropriatórios (adjudicação, alienação por iniciativa particular, alienação em hasta pública), que como é cediço, levam tempo muito superior à seis meses, e o parcelamento assim em nada viria a procrastinar a satisfação do credito, ao contrário, na pratica vem antecipar o recebimento, prestigiando assim o princípio da efetividade da execução.
Ainda, a não aplicação do art. 745 – A do CPC em fase de cumprimento de sentença conduz a uma séria limitação para o magistrado na prestação jurisdicional, sendo a lei um roteiro seguro para o magistrado no julgamento da lide e no cumprimento da sentença, como indicam os arts. 126 e 127 do CPC, sem que, no entanto, nela se esgotem as possibilidades para as resoluções dos casos, pois o magistrado também deve se ver obrigado a se socorrer da analogia, dos costumes, dos princípios gerais do Direito, podendo ainda julgar por eqüidade quando autorizado pela norma legal.
Assim, com a possibilidade de parcelamento no cumprimento de sentença, serão beneficiadas todas as partes envolvidas no processo: o devedor (executado), porque poderá quitar a dívida de uma forma menos onerosa, inclusive sob o crivo judicial; o credor (exequente), porque verá reduzido o lapso temporal normalmente obedecido no judiciário brasileiro, recebendo integralmente seu crédito em menor tempo, ainda que fracionado, além de reduzir os riscos de não localização de bens que garantam o cumprimento da sentença judicial; e o próprio judiciário, porque implicará na simplificação da lide, possibilitando uma diminuição do numero de processos pendentes, observando-se os princípios da celeridade e economia processual.
Pelo que foi exposto, entendo que o parcelamento conferido pelo art. 745 – A do CPC, independe de aceitação do credor, e pode ser aplicado em fase de cumprimento de sentença, posto que o art. 475 – R do CPC torna possível a sua aplicação, o que se justifica ainda pelo princípio da isonomia, bem como compatibiliza o principio da efetividade da execução e o princípio da menor onerosidade ao devedor (art. 620 do CPC), equilibrando o direito do credor de receber o que lhe é devido e o do devedor de pagar de forma que lhe traga menor prejuízo, sendo certo, ainda, que beneficia o exercício da função jurisdicional ao promover a celeridade e a economia processual.

BIBLIOGRAFIA:
- THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
- FUX. Luiz. O Novo Processo de Execução - O Cumprimento da Sentença e a Execução Extrajudicial. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
- AMARAL. Paulo Osternack. O direito ao parcelamento do débito (art. 745-A do CPC) incide no cumprimento de sentença? Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 28, junho 2009. Disponível em: http://www.justen.com.br/informativo. Acesso em 17.05.2010.

Violação à Princípios Constitucionais e o Recursos Especial e Extraordinário

A Constituição Federal em vigor, em seu art. 102, III, atribuí ao STF competência para “julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal”; e o art. 105, III, atribuí ao STJ competência para “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”.
Conclui-se assim que o recurso extraordinário presta a dar plena efetividade à aplicação da Constituição Federal, e o recurso especial em dar plena efetividade à aplicação do Direito Federal e sua uniformização.
Contudo, muitas vezes, a decisão recorrida é proferida contrariamente a um princípio jurídico, e neste caso, semelhante com o ocorre com a violação de lei (constitucional ou infraconstitucional), se a violação for à princípio de direito federal caberá recurso especial ao STJ, e se a violação for direta à princípio constitucional, caberá, por sua vez, recurso especial ao STF.
Porém, por vezes a afronta à princípio constitucional se dá por via reflexa, dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, e, neste caso, ao meu ver, cabível o recurso especial; porém se a alegação de afronta à princípio constitucional for autônoma, de forma direta, cabível recurso extraordinário ao C. STF.
Essa exegese é subjacente ao texto da Súmula 636 do STF que dispõe “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.”
Ainda, dispõe a Súmula 126 do C. STJ: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.”
Assim, o que se extraí é que não havendo questão constitucional autônoma na decisão hostilizada capaz de autorizar a interposição de recurso extraordinário, tendo a ofensa à princípio constitucional se dado por via reflexa ou indireta, atraindo, mutatus mutantis, o enunciado da Sumula 636 do STF, cabível o recurso especial.
Quanto ao mais, o STF já proclamou que “quando se fizer necessário o exame prévio de norma infraconstitucional para verificação de contrariedade ao texto Maior, estará caracterizada ofensa reflexa ou indireta à Carta Magna” (AGRG no Agravo de Instrumento nº 528.750-7/SC, Relator: Min. Joaquim Barboza, DJU de 28/4/2006); “A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, por si só, para viabilizar a via recursal extraordinária. Precedentes” (AI 472294 AgR/RS, Relator: Min. Celso de Mello, DJU de 18/02/2005).
Assim, a ofensa reflexa à princípio constitucional inviabiliza o manejo do recurso extraordinário, uma vez que somente a ofensa direta, frontal à preceito Constitucional autoriza a admissão do referido recurso à Corte Maior.
Para melhor elucidação, a exemplo, podemos destacar: alegação de ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LV da CF), se essa ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais, situadas, pois, no campo infraconstitucional.
Com a devida vênia a entendimento contrário, a meu ver, tendo em vista que o STF tem admitido recurso extraordinário tão somente quando a afronta à Constituição for direta, não admitir-se o recurso especial quanto a violação a princípio constitucional for de forma reflexa, indireta, donde se pressupõe a análise de dispositivo infraconstitucional, estará sendo violado o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao duplo grau de jurisdição, o que seria inadmissível. Em meu ponto de vista pessoal, embora não se possa ignorar a crise por que passa o Tribunal Superior de Justiça abarrotado de processo, tal fato não pode fazer com que este venha filtrar e restringir ao máximo a admissibilidade dos recursos, e assim prejudicar os jurisdicionados, principalmente levando-se em consideração a tutela dos princípios processuais consagrados e esculpidos na Constituição Federal, como os acima destacados.
Como visto acima, o STF tem inadmitido recursos extraordinários que versam sobre ofensa indireta ou reflexa a princípios constitucionais, o que, assim, por exclusão, deslocaria logicamente a competência de julgamento para o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de recurso especial.
E conforme já vem entendendo Thiago Luiz Pacheco de Carvalho (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14605), "há de ser observado que tal entendimento da Suprema Corte apenas se aplica às hipóteses em que, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional, o que nos leva a crer que, havendo puramente uma violação a princípio constitucional, sem pretensão de análise de legislação infraconstitucional, caberá sim ao STF a apreciação e julgamento de recursos extraordinários que versem sobre eventual violação a princípio constitucional, ante seu dever de "guardar" a Constituição, pois, tem-se que, quando a Carta Magna determina que caberá recurso extraordinário quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição (artigo 102, III, a), é inegável que, se a decisão recorrida contrariar princípio constitucional, configurado está o pressuposto para o cabimento do recurso extraordinário.
Portanto, é patente não ser admissível recurso especial quando o objetivo for a discussão de eventual violação direta a princípio constitucional, o que apenas será possível mediante interposição de recurso extraordinário junto ao STF, salvo quando o intuito maior do recurso for a análise de legislação infraconstitucional, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, hipótese em que a competência para analisar o caso será do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial."

Assim, diante do que foi exposto, conclui-se que quando a violação a princípio constitucional for direta e frontal, só é possível o exame via recurso extraordinário; e quando a violação a princípio constitucional o for por via oblíqua, reflexa, tendo em vista que neste caso o C. STF não admite o recurso extraordinário, cabível recurso especial ao C. Superior Tribunal de Justiça, posto que se pressupõe a análise de dispositivo infraconstitucional, cuja violação causará ofensa também a princípio constitucional.

BIBLIOGRAFIA:
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Relatora Ministra Ellen Gracie. AI nº 749415/PA. Acórdão publicado no Diário da Justiça de 18/12/09.
- BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. – 1ª Turma. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0137028-3/BA. Relator: Min. Benedito Gonçalves. Brasília/DF, 12 de maio de 2009. DJE 25.05.2009
- BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. – 6ª Turma. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0225683-6/RS. Relator: Min. Paulo Galloti. Brasília/DF, 12 de junho de 2008. DJE 25.08.2008
- NAGIB. Miguel Francisco Urbano. A COMPETÊNCIA RECURSAL EXTRAORDINÁRIA DO SUPREMO E DO STJ. Disponível em: http://www.iobonlinejuridico.com.br. Acesso em: 09.03.2010.
- CALMON. Eliana. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA CONSTITUIÇÃO. Disponível em: http://www.iobonlinejuridico.com.br. Acesso em: 09.03.2010.

Do efeito traslativo dos recursos

Entende-se por efeito translativo a capacidade que tem o tribunal de avaliar matérias que não tenham sido objeto do conteúdo do recurso, que não foram analisadas na sentença, bem como que nem mesmo foram suscitadas pelas partes, por se tratar de assunto que se encontra superior à vontade destas. Em outras palavras, o efeito translativo independe da manifestação da parte, eis que a matéria tratada vai além da vontade do particular, por ser de ordem pública, que deve assim ser conhecida de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão. Valemos aqui então analisar a utilidade e a aplicação do efeito translativo dos recursos.
É certo que a apelação gera a devolução da matéria impugnada, ou seja, a extensão do conhecimento do órgão “ad quem” é delimitada pelos capítulos da sentença que tenham sido recorridos, tendo em vista o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 515 do CPC. A transferência do exame das questões de ordem pública, por razões óbvias, não decorre desse efeito devolutivo o qual guarda estreita relação com o princípio dispositivo representando no segundo grau, pela máxima “tantum devolutum quantum appellatum”. Pela natureza das questões, torna-se irrelevante a efetiva provocação das partes para que o tribunal as analise.
Como o efeito devolutivo da apelação possui fundamento legal nos artigos 515 e 516 do CPC, cumpre ressaltar que a possibilidade, “rectius”, a necessidade de exame de tais questões de ordem pública pelo órgão responsável pelo julgamento da apelação, decorre, no plano legislativo, do próprio art. 267 do CPC, parágrafo 3º e art. 301, parágrafo 4º do CPC, que expressamente autorizam o exame de questões ali mencionadas, em qualquer grau de jurisdição, mesmo sem o requerimento das partes.
Dessa forma, em virtude do efeito translativo, o julgamento da apelação poderá ter como conseqüência a própria extinção do processo se o tribunal reconhecer faltar, por exemplo, algum pressuposto processual ou uma das condições da ação. Sendo o recurso dirigido apenas contra o mérito da decisão, a superveniente extinção do processo, pode acarretar piora na situação do próprio recorrente. Entretanto, sobre as questões de ordem pública, tais situações justificam-se pela relevância dos interesses em conflito, que autorizam a modificação da decisão recorrida, mesmo em sentido contrário às pretensões do apelante. Não é tecnicamente correto falar, nesses casos, em “reformatio in pejus”, na concepção que normalmente se dá a essa expressão, estreitamente vinculada ao princípio dispositivo, como também, em se tratando de efeito translativo, não há que se falar em julgamento extra, ultra ou citra petita.
Em conclusão, pode-se considerar inequívoca a possibilidade de o órgão “ad quem” examinar questões de ordem pública que não tenham sido mencionadas no recurso de apelação, que não foram decididas na sentença de primeiro grau, e ainda que sequer foram objeto de discussão pelas partes no processo, e o que se dá pelo efeito translativo. Neste sentido: "O tribunal é autorizado a conhecer esses temas de ordem pública, ainda que não tenham sido ventilados, seja no juízo a quo, seja nas razões de recurso. Tais temas não se submetem ao efeito devolutivo, e podem ser conhecidos pelo tribunal sempre, em qualquer circunstância, bastando que tenha sido interposto sobre alguma decisão da causa, e que esse recurso chegue a exame do juízo ad quem" 1.
Assim, entendo não haver dúvida em afirmar que os recursos ordinários possuem como efeito autônomo o efeito translativo, diante da relevancia das questões de ordem pública que devem ser conhecidas de oficio. Entretanto, questão divergente é quanto os recursos excepcionais possuírem o efeito translativo.
O entendimento predominante na doutrina, defendido por vários doutrinadores, como Marinoni e Alexandre Freitas Câmara, vem sendo o da inadmissibilidade do efeito translativo nos recursos "extraordinários" "latu sensu", ou seja, no Recurso Especial e Extraordinário. Argumenta-se que tais apelos por serem de fundamentação vinculada não permitiriam o controle de questões de ordem pública não prequestionadas, só admitindo o controle objetivo da Constituição e da legislação federal que tiverem sido prequestionadas nos tribunais "a quo" (e juízos nos casos permitidos para o recurso extraordinário).
“Data vênia”, entendo, porém, que tal posicionamento é equivocado, pois confunde o juízo de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários com o juízo de rejulgamento da causa e os efeitos que são próprios a tais apelos. O prequestionamento só teria relevância no momento do juízo de admissibilidade e que após o tribunal superior ter o conhecimento do recurso este ficaria livre para aplicar o direito, inclusive matérias de ordem pública que não foram prequestionadas.
Realmente, está consolidado na doutrina e jurisprudência que o conhecimento dos mencionados recursos subordina-se que estes sejam "apreciados" pelas instâncias inferiores, ou seja, somente o conhecimento está vinculado e não a "profundidade" do exame, pois uma vez admitidos os tribunais superiores estariam "livres" para examinar o direito objetivo. Tal posicionamento vem encartado no enunciado 456 da Súmula do STF, onde se observa que a Corte Maior define bem que após a fase em que se procede a admissibilidade do Recurso Extraordinário, não havendo "contaminação" entre os requisitos inerentes a esta fase e a seguinte em que haveria o exame do mérito, podendo aplicar o direito à espécie sem qualquer
A jurisprudencia do STJ e STF vem entendendo pela aplicação do efeito translativo em recursos especial e extraordinários. É importante ressaltar que ainda que a doutrina se posicione na defesa da regra do efeito translativo não atingir os recursos excepcionais, a jurisprudência têm demonstrado posicionamento flexível a tal regra em determinados casos. Assim, as matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial e extraordinário, cujo conhecimento se deu por outros fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos. Precedentes do STJ: REsp 801.154/TO, DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ 10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005.
Assim, entendo que, todavia, embora com a devolutividade limitada, já que destinado fundamentalmente, a assegurar a interireza e a uniformidade do direito federal infraconstitucional e contitucional, os recursos excepcionais não são vias meramente consultiva, nem um palco de desfile de teses meramente acadêmicas. Também na instância extraordinária o Tribunal está vinculado a uma causa, e portanto, a uma situação em espécie (Súmula 456 do STF, art. 257 do regimento Interno do STJ). Assim, quando eventual nulidade processual ou falta de condição da ação ou de pressuposto impede, a toda evidência, o regular processamento da causa, é cabível, uma vez superado o juízo de admissibilidda do recurso, conhecer, mesmo de ofício, as matérias ordem pública, e nesses limites é de ser reconhecido o efeito translativo como inerente também ao recurso especial e extraordinário.
Pelo exposto, entendo que o efeito translativo como um efeito autônomo dos recursos, não só é possível, mas como também necessário, afim de garantir não só decisões mais justas, bem como a integridade do Ordenamento Jurídico, evitando-se que seja desobedecido pelas mais altas cortes, levando-se pois em conta que estarão sendo analisadas matérias de ordem pública, e assim superiores à vontade e interesses dos particulares.

BIBLIOGRAFIA:
GIOLO JÚNIOR, Cildo. Efeito translativo no recurso especial. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1706, 3 mar. 2008. Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11009. Acesso em: 23 nov. 2009.
AGUIAR, Filipe Silveira; LEAL, Pedro Henrique Peixoto. Efeito translativo nos recursos extraordinários. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1455, 26 jun. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10016. Acesso em: 26 nov. 2009.
APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. A apelação e seus efeitos. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 4a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

A inversão do ônus da prova no CDC como regra de procedimento

O Código de Defesa do Consumidor institui princípios que regulam as relações de consumo, e um dos mais importantes institutos criados foi a inversão do ônus da prova previsto em seu artigo 6º, inciso VIII, dissolvendo a regra do artigo 333 do CPC. Porém o referido dispositivo legal cosumeirista somente possibilita esse instituto quando o juiz constatar a verossimilhança da alegação do consumidor ou sua hipossuficiência. Portanto, trata-se de um dever do magistrado, que através de uma analise subjetiva dos fatos, realizando juízo de valor apenas à cerca dos requisitos exigidos, verificará se é o caso ou não de declarar a inversão do ônus da prova, e o fazendo, inclusive, de oficio.
Contudo, questão processual controvertida, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é quanto ao momento mais adequado para declarar-se a inversão, visto que não há previsão legal que ampare a questão.
Há uma corrente, defendida por Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Jr., Cecília Matos, que se posiciona no sentido de que o momento processual adequado para a inversão do ônus da prova é no julgamento da causa (na sentença) tratando-se, pois, a inversão de regra de julgamento.
A outra, com a qual comungo, defende o despacho saneador como momento processual adequado para a inversão do ônus probandi, e tem à frente também ilustres jurista como Carlos Barbosa Moreira, Teresa Arruda Alvim e Luiz Antônio Rizzato Nunes.
A meu ver, ante a ausência de regra específica que determine a fase do procedimento adequada ao ato judicial de fixação do ônus da prova, deve o juiz utilizar-se de seu poder instrutório (art. 130 do CPC), visando assegurar um tratamento igualitário às partes (art. 125, I do CPC). Assim, verificando a necessidade da referida inversão nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC, cabe à ele determiná-la no despacho saneador, afim de garantir às partes a ampla defesa e o contraditório, configurando, pois, a inversão do ônus da prova regra de procedimento, sendo assim matéria de instrução, cuja finalidade é de possibilitar que as partes saibam se conduzir no processo, especialmente para que saibam a qual delas toca o respectivo ônus.
O que não pode admitir-se é que o processo seja uma armadilha às partes afim de causar-lhes surpresas. A inversão do ônus da prova à luz do CDC deve ser assim declarada previamente pelo magistrado. Do contrário criaria-se insegurança às partes, compelindo uma delas a eventualmente produzir prova contra si própria, por ter receio de sofrer prejuízo decorrente de uma inversão de ônus no momento da sentença. Entendo que a tese de que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento não é compatível com o princípio do devido processo legal, e a adoção dessa tese permite que o processo corra sob clima de insegurança jurídica, colocando, ao menos, uma das partes em dúvida quanto a seus encargos processuais.
Ademais, importante consignar que o fenômeno do ônus da prova pode ser enfocado como regra de julgamento (ônus objetivo da prova), quando, em síntese, inexistente ou deficiente a prova para formar o convencimento do julgador, este, quando da prolação da sentença, julgará em desfavor daquele que detinha o ônus da prova, não confundindo-se, pois, com a natureza da inversão do ônus da prova à luz do art. 6º, VIII do CDC, que trata-se de regra de procedimento, que deverá ser aplicada pelo juiz ao verificar a necessidade da referida inversão, e o fazendo no despacho saneador, após analisar os termos da petição inicial e da defesa, determinado as provas necessárias à instrução do processo (art. 331, § 2º e 3º do CPC), e, em decisão fundamentada, impugnável por meio de agravo (art. 522 do CPC).
As partes devem estar cientes quanto à convicção do juiz sobre a concretização dos pressupostos exigidos no art. 6º, VIII do CDC, tendo em vista que a inversão não é automática, o CDC apenas faculta ao magistrado inverter o ônus da prova. Dessa forma, tal inversão no momento da sentença, após toda a instrução probatória ter sido precluída, seria uma afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, LV da CF/88), causando cerceamento da defesa do fornecedor (ou prestador de serviços), pois ao mesmo tempo em que estivesse invertendo o ônus da prova, o juiz já estaria julgando, sem dar ao fornecedor a chance de apresentar novos elementos de convicção, com os quais pudesse cumprir aquele encargo.
Neste sentido vem se posicionando a jurisprudência do STJ e providencial edição do Enunciado 91 da Súmula do TJ-RJ, segundo o qual: “A inversão do ônus da prova, prevista na legislação consumeirista, não pode ser determinada na sentença” (DJ 17.11.2005). A justificativa da referida corte estadual, com a qual concordo plenamente, é a de que a inversão do ônus da prova, em favor do consumidor, não é legal, mas judicial, pelo que o fornecedor seria surpreendido, se considerássemos a sentença como momento processual da inversão, em afronta ao princípio do contraditório.
Para Rizzatto Nunes1, a decisão sobre inversão do ônus da prova deve ser dada até a fase de saneamento, ou seja, entre a petição inicial e o saneador, antes da fase de instrução e julgamento, e ainda que, uma vez determinada a inversão, cabe àquele a quem foi transferido o ônus processual arcar com as despesas econômicas decorrentes da produção da prova.
É certeiro que a doutrina compreende que ocorre o ônus probandi para que se resolvam assuntos analisados na ocasião da sentença. Porém, pela garantia ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, as partes devem desde a fase instrutória apreciar as normas que irão preponderar na apuração da verdade real sobre a qual se ajustará ao fim do processo a resolução da demanda.
Assim, após grande pesquisa que resultaram em posicionamentos diversos, acolho o de que a inversão do ônus da prova com base no artigo 6º, inc. VIII do CDC configura-se regra de procedimento, que deve ser decretada pelo juiz no despacho saneador, em decisão fundamentada, haja vista que a decisão da inversão do ônus da prova tem a finalidade de possibilitar que as partes saibam se conduzir no processo, especialmente para que saibam à qual delas toca o respectivo ônus, garantindo-se assim os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório previstos no art. 5º, LV da Carta Magna.

BIBLIOGRAFIA:
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NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
NERY Jr, Nelson e Rosa Maria. Código Civil Anotado e Legislação Civil Extravagante 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Artigo in Justitia, São Paulo, 57 (170), abr./jun. 1995.
DALLASTA, Viviane Ceolin. Momento processual para a inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: http://www.ufsm.br/direito/artigos/consumidor/inversao-prova-cdc.htm. Acesso em: 28.09.2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Civil e Processo Civil. Responsabilidade Civil. Indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Resp 422.778 SP. Relator: Min. Castro Filho, rel. p/ Min. Nancy Adrigui. Brasília, DF, 19 de junho de 2007. DJ 27.08.2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Inversão do ônus da prova. Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Momento processual. REsp 598.620 MG. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília, DF, 07 de dezembro de 2004. DJ 18.04.2005.